作者：王瑞律师｜上海申浩律师事务所合伙人，驻哈尔滨总代表
执业证号：13101201810076104（尾号6104）
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1883年，《保护工业产权巴黎公约》中第一次提到了“不正当竞争”的概念，该公约规定，在工商活动中违反诚实信用原则的竞争行为即不正当的竞争行为。随着知识产权的概念被引进国内，我国也在1993年正式通过了《反不正当竞争法》，立法目的是为了弥补知识产权中没有被《商标法》《专利法》《著作权法》保护的空白部分。随着中国入世，经济腾飞，知识产权保护相关法学理论蓬勃发展，关于不正当竞争的司法案例也层出不穷，而商业领域的每个细分行业之中所涉及到的不正当纠纷主要类型和侵权方式往往也有自己的特点，本文将结合制笔行业的特点和实际情况，以实际案例为引，浅析制笔行业不正当竞争行为的规避与防范。
一、“中华”诉“小竹笋”案件概览
2020年，“中华”铅笔的生产商中国第一铅笔公司（下称“原告”）将“小竹笋”铅笔的生产商义乌某电子商务有限公司（下称“被告”）告上法庭，声称被告故意仿冒原告商品的包装装潢，已经达到了使一般人混淆、误认的程度，故主张被告立刻停止生产、销售使用现有包装、装潢的“小竹笋”铅笔，并支付原告赔偿金和为制止侵权支付的必要费用共计20万元。最终法院认定被告构成不正当竞争，判令被告立即停止生产、销售与原告“中华”牌6151铅笔包装装潢相近似的包装、装潢的商品并赔偿原告经济损失和合理开支共计5万元。[1]
二、“小竹笋”被认定为不正当竞争的原因暨混淆型不正当竞争行为的边界
一般而言，商品的来源以商标为依据，但商标保护的局限性在于，第一商标必须经注册才能够被完善保护；第二从消费者购买商品的行为习惯来看，绝大多数消费者不会仔细检查商品商标。这给商品知识产权的保护留下了一个缺口。
针对于商品的包装、装潢，生产者也可以通过外观设计专利来保护，但外观设计专利保护同样需要经申请才能享受，相对而言周期较慢，成本较高，有时不能适配商业活动中时机稍纵即逝的现状。
“小竹笋”铅笔没有使用与原告注册的“中华”商标相同或相近的商标，本案中“中华”铅笔也没有为这款6151商品申请外观设计专利，因此原告无法用商标侵权、专利侵权的案由来起诉，因为被告确实没有侵犯原告的商标权和专利权。
但客观来讲，消费者购买商品时，假设抱着购买“中华”商品的主观心态，在一般购物场景下很可能忽视商标、字号上的差别，错误地购买到“小竹笋”铅笔。然而，这笔订单本应是“中华”凭着自己长久以来的宣传、日复一日的经营，靠着自身过硬的技术、悠久的历史被消费者普遍喜爱和信任从而获取到的，“小竹笋”实质上通过混淆商品外观的方式，利用消费者的疏漏，窃取到了这次交易机会，如果这种行为不加以规制，对原告而言无疑是不公平的。对投机取巧的商家是一种放任，对兢兢业业的商家是一种打击。
因此，对于未落入《商标法》《专利法》保护范畴但确实凝聚了智力劳动成果的知识产权，《反不正当竞争法》（下简称“反法”）提供了补充保护，反法第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
反法第六条的四款内容，围绕的核心目的都是规制“搭便车”，即借助他人为其品牌、商品积累的商誉为销售自己的货物提供便利的行为。实务中此类侵权行为的主要模式是使用与被侵权人相近的名称、包装、装潢、字号、域名等，使得消费者误认为自己销售的是被侵权人享有更高商誉、更长历史、更好品牌价值的商品，从而借着他人苦心经营的东风，挤占本属于他人的市场，攫取经济利益。从实际角度出发，“以一般消费者的眼光看，会造成混淆”也是评价一件商品的生产和销售是否构成不正当竞争的最终标准。
图为案涉“小竹笋”铅笔与“中华”铅笔对比图[2]
本案中，“小竹笋”铅笔与“中华”铅笔的外包装配色、形状、构造都极为相似，两者都是六边形木质笔体包裹铅笔芯，尾部以金属包裹连接圆形橡皮，黑红配色甚至黑红的比例都是一模一样，字体颜色均为金色，笔体上镌刻的内容均以地址、品牌、图形、数字、字母排列，字数和标点完全一致，总体上以一般消费者的眼光看来，很可能会造成混淆和误认。鉴于“中华”铅笔的高知名度，作为铅笔的生产商，被告不可能不知道“中华”的包装装潢是什么样子的，因此，这种混淆不可能是巧合，而只可能是故意。
据此，法院认定被告构成不正当竞争。
三、不正当竞争行为的法律后果与制笔行业不正当竞争行为的规避
不正当竞争行为的性质是一种违法侵权行为，依据《民法典》侵权责任编的规定，对于侵权行为，民事主体有权要求停止侵害。因此一旦被认定为不正当竞争，案涉商品的生产销售将立刻停滞，存货将无法销售，很可能直接威胁到企业资金链，中小企业因生产的主要货物被认定为侵权产品而直接导致破产的例子比比皆是。
此外，在赔偿的数额上，按照反法第十七条第三款的规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定…赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。这个合理开支一般包括合理范围内的公证费、律师费、保全费等相关费用。
鉴于制笔行业的不正当竞争纠纷集中在商品包装、装潢的混淆领域，为了避免在不知情的情况下被牵涉进不正当竞争纠纷，建议广大制笔企业尤其是处于初创阶段的制笔企业，在商品的包装、装潢完成设计之前，需系统对比已经经过长期使用具备一定知名度的竞品，避免与同类商品产生混淆，在商品包装的结构、图案、色彩上找到属于本品牌产品的特色，不仅规避侵权风险，也为保护自身智力劳动成果提供便利。
四、对抗不正当竞争行为的证据采集固定与对不正当竞争行为的防范
作为已经具有一定经营成绩的经营者，随着商品知名度、销量的提高，也会面临被不正当竞争的风险，并逐步产生放反不正当竞争行为的现实需求。
为防范不正当竞争行为，应尽可能通过经营、宣传和良好的品质尽快获取商品的知名度、美誉度，对于长期生产的主要商品、品牌核心产品的包装，考虑申请外观设计专利，从而为自身增加一道保险，增强被动防范能力。另一方面也可以通过聘请律师、法务进行专项、系列维权，主动出击制止侵权，对潜在的侵权人起震慑、制止作用。
针对已经发生的不正当竞争行为，维权需要证明的焦点在于：第一、对方是不正当竞争行为，第二、赔偿数额。对于第一点，又有两个核心问题，第一是自身品牌的知名度，第二是对方包装装潢和自身产品足以使一般消费者产生混淆。
在实务中，为证明自身知名度提交的证据一般围绕荣誉、销量、宣传等因素，在前文所述的案例中，原告提交了“中华”商标曾被认定为“中华老字号”及“上海市著名商标”，1961年5月开始生产的涉案“中华”牌6151铅笔曾被授予“上海市优质产品”“全国轻工业优质产品”“上海市优质出口商品”等多项荣誉且上述产品的包装装潢一直沿用至今，已经过长时间的持续使用和宣传的证据。从上述产品获得的各项荣誉、销售地域及数额、第一铅笔公司为推广其品牌及产品所做的广告宣传等因素来看，法院最终认定了原告的“中华”铅笔是有一定影响力的知名产品。在以往的案件中，为成就这一证明目的，被侵权人所提交的证据一般包括荣誉证书、图书馆检索记录、销量记录、广告营销记录等类型，当然如果有其他类型的证据对证明自身的商品价值有所助益，也可以搜集提交。
关于需要证明的第二个焦点即商品包装装潢是否足以使一般消费者产生混淆和误认，这一问题判断的标准一般需要综合分析商品包装、装潢的总体构成，包括结构、图案、颜色等性质。针对侵权商品的外观，一般采用公证购买的方式予以固定，即在公证处的公证之下在侵权人经营的网络平台上下单购买并由公证处对全过程予以公证并制作公证书。值得注意的是，涉及商品实际效能的技术领域的特征一般不属于不正当竞争的范畴，而归专利法保护，因此如果这些技术特征确实凝结了智力劳动的成果，那么应当申请专利予以保护。
最后，在赔偿金的数额上，一般情况下，很难确定经营者实际受到的损失，部分案件可以确定侵权者因侵权所获的利益，而如果侵权者所获利益也无法确定，那么只能由司法机关酌定，但作为民法部门的相关法，在我国民法目前仍遵循填平原则的当下，反不正当竞争法对于惩罚性赔偿的适用也较为严苛，除了故意实施侵犯商业秘密的行为外，对其他行为适用惩罚性赔偿在目前是缺乏依据的，因此这一酌定金额在实务中往往距离实际损失非常遥远。故在侵权行为发生后，诉讼提出前，应综合调查侵权人在网络全平台及线下的销售情况，对平台销量数据可采用网页公证、时间戳等方式取证，尽可能证明侵权人因侵权所获的利益。
综上，建议制笔企业对自身产品采用动态静态结合、主动被动一体、事前事后统筹、按实际情况梯度保护的措施，以最大程度上减小不正当竞争对企业经营带来的不利影响。
参考文献：
[1]中国第一铅笔有限公司与义乌市博才电子商务有限公司不正当竞争纠纷一审民事判决书——(2020)浙0782民初16899号 2021年2月23日载https://ailegal.baidu.com/?fr=seo_verdict&template=business&articleType=verdict&articleId=e825e7f124dc01002401
[2]赔偿10万元！“中华”铅笔来衢州要说法：“小竹笋”和我长得太像了2020年4月23日载https://www.sohu.com/a/390651987_164672
注：本文基于2020年经典案例深度复盘，相关实务规则至今仍有重要参考意义。